Inicialmente, verifica-se que a autorização legislativa em discussão não descreve, sequer minimamente os bens a serem objeto da dação em pagamento, induzindo à conclusão de que se pretende autorizar o Município de Campos dos Goytacazes a dar em pagamento todo e qualquer bem imóvel em favor do PREVICAMPOS. Trata-se, à toda evidência, de grave ilegalidade, uma vez que a autorização para a alienação de bens imóveis pela Administração Pública não pode ser concedida em termos tão amplos, havendo expressa norma legal nesse sentido.
Os bens públicos se encontram disciplinados nos seguintes termos pelo Código Civil.
Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.
Art. 99. São bens públicos:
I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas,ruas e praças;
II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual,
territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;
III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.
Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.
Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.
Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.
Verifica-se, portanto, que a liberdade do legislador em relação à autorização para alienação de bens imóveis pela Administração Pública é restrita, uma vez que a alienação de bens de uso comum e dominiais é vedada, até que se verifique a desafetação dos referidos bens. Desta maneira, não pode o legislador autorizar a alienação dos mesmos, como leciona o eminente Sérgio D’Andréa Ferreira:
“Doutra parte, a alienação de bens da Administração Pública é restrita aos chamados bens dominiais, jamais abrangendo os de uso comum, ou de uso especial, ao menos enquanto marcados pelo vínculo de afetação ao interesse público (vínculo esse que pode decorrer de disposição legal ou de ato administrativo, fontes que determinam também a natureza do ato de desafetação). É nesse sentido exato que se há de entender o conteúdo do artigo 67 do Código Civil, com o esclarecimento adicional de que sua localização no referido Código tem explicações de natureza histórica, em nada servindo para fundar impugnações à sua observância, sob color de se cuidar de matéria própria do Direito Administrativo. Por tudo isso, parece-nos criticável a afirmação daqueles que sustentam não depender a alienação de bens estaduais ou municipais de autorização legislativa (a não ser quando assim o exigisse a lei estadual ou municipal). Em primeiro lugar, o Código Civil não é simples lei federal, mas sim, lei nacional. Em segundo lugar, sendo o patrimônio público bem de todos, só à representação de todos é que se pode atribuir poder para autorizar sua alienação: daí a imprescindibilidade, em todo o território nacional, da autorização legislativa para a alienação de bens (móveis ou imóveis) da Administração Pública. E, no caso de imóveis, autorização específica, com indicação do bem e dos limites da operação”. (Sérgio D’Andréa Ferreira, A Alienação de Bens Públicos na Lei Federal de Licitações, in Revista de Direito Administrativo, vol.198, pág.54,55)
Feitas estas considerações, verifica-se que a autorização legislativa nos termos ora propostos é absolutamente ilegal, na medida em que a mesma não identifica, sequer minimamente os bens a serem dados em pagamento. Trata-se de um verdadeiro cheque em branco em favor do Administrador Público, com um potencial lesivo extremamente danoso ao
Atualmente, a matéria se encontra disciplinada pelo artigo 99 do Código Civil, que dispõe em termos semelhantes do artigo 67 do Código Civil revogado (Lei n.3071, de 1916) interesse público, na medida em que autoriza, em tese, a alienação de bens de uso especial que, por lei, não podem ser alienados.
A ilegalidade é ainda mais flagrante na medida em que o artigo 4º do projeto de lei alude à possibilidade expressa de dação em pagamento de bens afetos ao uso do Município em favor da coletividade, permitindo ao Município de Campos dos Goytacazes, o que é um verdadeiro despautério, com graves prejuízos às finanças do Município e continuidade aos serviços prestados em favor da população campista, conforme será demonstrado.
Não bastasse isso, a alienação dos bens pela dação em pagamento, nos termos ora pretendidos, viola disposições específicas em relação ao regime de dação em pagamento dos Regimes Próprios de Previdência Social, como será demonstrado.
O PREVICAMPOS, enquanto autarquia responsável pela gerência do Regime Próprio do Regime de Previdência dos servidores municipais, se encontra sob supervisão direta do Ministério da Previdência e Assistência Social, nos termos do artigo 9º da Lei n.9717/98. No âmbito de sua atribuição de fiscalização e organização, o referido órgão federal disciplinou a dação em pagamento em favor dos RPPS através da Portaria MPS n.402, de 12 de dezembro de 2008, que dispõe nos seguintes termos:
Art. 7º É vedada a dação de bens, direitos e demais ativos de qualquer natureza para o pagamento de débitos com o RPPS, excetuada a amortização do déficit atuarial, devendo, neste caso, serem observados os seguintes parâmetros, além daqueles estabelecidos nas Normas de Atuária aplicáveis aos RPPS:
I - os bens, direitos e demais ativos objeto da dação em pagamento deverão ser vinculados por lei ao RPPS;
II - a dação em pagamento deverá ser precedida de criteriosa avaliação do valor de mercado dos bens, direitos e demais ativos, bem como da sua liquidez em prazo compatível com as obrigações do plano de benefícios;
Analisando detidamente os termos da portaria supra mencionada, verifica-se que a autorização legislativa antecedente à dação em pagamento não atende aos requisitos acima mencionados.
Em primeiro lugar, é flagrante a burla à exigência de vinculação do objeto da dação em pagamento ao RPPS. Vejamos. Nos termos do projeto da lei autorizadora (vide, em especial, o artigo 4º do projeto de lei), o Município de Campos dos Goytacazes e o PREVICAMPOS são autorizados a celebrar locação dos imóveis dados em pagamento.
A proposição legislativa constitui, à toda evidência, de flagrante violação à regra de vinculação (rectius, afetação) dos imóveis dados em pagamento ao RPPS, na medida em que se autoriza a afetação dos mesmos a outras pessoas jurídicas, ainda que os mesmos constituam afetados ao Município de Campos dos Goytacazes. Vale destacar que o objetivo da norma legal é exatamente evitar que bens afetados a outra finalidade pública sejam alienados ao RPPS, circunstância que seria potencialmente lesiva ao próprio interesse público. Além de prejudicial ao interesse público, também há potencial prejuízo ao próprio PREVICAMPOS, uma vez que a prudência recomenda que os imóveis eventualmente recebidos em dação em pagamento sejam alienados por leilão com a maior brevidade possível, sendo certo que a afetação a outra finalidade pública, não é compatível com a celeridade necessária à alienação dos imóveis.
Com efeito, não é desejável que o patrimônio do RPPS esteja imobilizado; ao revés, é necessário que o patrimônio do RPPS seja composto de ativos líquidos, sob pena de comprometimento do pagamento dos benefícios dos beneficiários do regime. Nesse diapasão, é forçoso reconhecer que a afetação dos bens dados em pagamento a uma finalidade pública dificulta a posterior alienação dos mesmos, uma vez que, em última análise, a alienação destes imóveis poderia trazer graves prejuízos ao interesse público, conforme já destacado. Trata-se, na realidade, do reconhecimento da impossibilidade de alienação dos bens dominiais ou de uso especial, nos termos do já citado artigo 101 do Código Civil.
De outro giro, também não se vislumbra a exigência de prévia avaliação do valor de mercado dos bens ou de liquidez dos mesmos, bem como a sua compatibilidade com as obrigações do plano de benefícios. Com efeito, sequer são conhecidos os bens a serem dados em pagamento, o que torna inviável a aferição de liquidez dos mesmos ou compatibilidade com as obrigações do plano de benefícios. Mais uma vez, evidencia-se a preocupação com a necessidade de liquidez dos ativos do RPPS, uma vez que a imobilização dos mesmos pode acarretar severos prejuízos aos seus segurados e beneficiários.
Pretende ainda seja autorizada a vinculação dos recursos do Fundo de Participação dos Municípios (FPM) para a quitação de eventual dívida remanescente com o PREVICAMPOS, caso a dação em pagamento não seja suficiente para sanar as dívidas com o PREVICAMPOS.
Antes de passar propriamente à inconstitucionalidade desta proposição, verifica-se que esta proposta legislativa por si só demonstra a ausência dos requisitos previstos no artigo 7º , inciso II da Portaria MPS n.402, de 12 de dezembro de 2008.
Com efeito, o artigo 167, inciso IV, da Constituição Federal, é elucidativo ao preceituar ser vedada a vinculação de receitas a órgão, fundo ou despesa, senão vejamos:
Art. 167. São vedados: [...]
IV – a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo. [...] § 4.º É permitida a vinculação de receitas próprias geradas pelos impostos a que se referem os arts. 155 e 156, e dos recursos de que tratam os arts. 157, 158 e 159, I, a e b, e II, para a prestação de garantia ou contragarantia à União e para pagamento de débitos para com esta. Os fundos de participação são considerados receitas específicas, com previsão constitucional, decorrentes da transferência tributária obrigatória de parcela de receita arrecadada com impostos federais (IR e IPI) e, como tais, devem obedecer ao princípio da não afetação, sob pena de se presumir texto inútil ao art. 167, § 4°, da Constituição Federal, acrescido pela EC n.° 3/93, em dissonância com as regras da boa hermenêutica.
Desse modo, não se cogitando, na hipótese trazida aos autos, de exceção constitucionalmente prevista ao princípio orçamentário em análise (art. 161, § 4°, CE), cuja incidência no âmbito municipal é devida em razão do princípio da simetria, dúvidas não restam que o art. 9° do projeto de lei vulnera o princípio da não afetação da receita, haja vista que estabelece a vinculação da totalidade da receita oriunda do Fundo de Participação do Município, composto do produto da arrecadação do imposto sobre a renda e do imposto sobre produtos industrializados, como garantia de dívidas contraídas perante o PREVICAMPOS.
Segundo os ensinamentos de Kioshi Harada: “Os impostos, que são decretados independentemente de qualquer atuação específica do Estado, destinam-se a prover a execução de obras públicas e serviços públicos gerais” (Kioshi Harada. Direito Financeiro e Tributário, 5ª ed., Editora Atlas, SP, 1999, p. 85) . Seguindo a mesma linha, Bernardo Ribeiro de Morais explica com clareza que: “para alguns autores o que distingue o imposto é o destino especial do produto da respectiva arrecadação, que há de ser, sempre, o atendimento de necessidades coletivas e indivisíveis”. (Bernardo Ribeiro de Moraes. Compêndio de Direito Tribuntário. Rio de Janeiro, Forense, 1984, p.209).
Nessa senda, o imposto tem, de regra, de acordo com o princípio da não vinculação, destinação genérica e incerta, ao contrário, por exemplo, da taxa, que se caracteriza por satisfazer as necessidades individuais e divisíveis dos indivíduos, motivo pelo qual o produto da arrecadação desta
última deve ter destinação específica. Não podemos olvidar, ainda, que a finalidade da vedação da vinculação da receita oriunda de impostos é, além de garantir o sentido democrático e distributivo da receita de impostos, evitar o engessamento das verbas públicas, o que poderia impedir o Administrador Público de ter a discricionariedade e liberdade para aplicá-las onde se mostrem mais necessárias, no sentido de preservar o interesse coletivo.
Busca-se, assim, resguardar a independência do Poder Executivo. De efeito, afetando-se previamente a receita municipal advinda do Fundo de Participação, que, como cediço, constitui a principal fonte de receitas dos entes de terceiro grau, a órgão, fundo ou despesa específica, haverá má ingerência e desperdício de recursos em certas áreas, in casu, com o comprometimento de pagamento de dívida contraída perante o PREVICAMPOS, e falta em setores essenciais à coletividade (saúde, educação, segurança, transporte, etc), com comprometimento da legitimidade e da funcionalidade orçamentária. Segundo a doutrina de Misabel Derzi, o princípio da não-afetação da receita de impostos tem, pelo menos, duas funções:
“A primeira, evidente, é mais técnica. Trata-se de regra complementar à contabilização do orçamento pelo bruto e um dos aspectos da universalidade. As receitas devem formar uma massa distinta e única, cobrindo o conjunto das despesas. Somente assim será possível o planejamento. Se avultam as vinculações, feitas pelo legislador tributário ao criar o imposto, ficando a receita comprometida por antecipação, cassar-se-á a faculdade de programar por meio da lei orçamentária, de planejar e de estabelecer prioridades. Sendo expressão da universalidade, a não afetação da receita também reforça a legalidade, o controle parlamentar e a ideia de planejamento integrado. A segunda função, mais relevante do que a primeira, prende-se ao caráter acentuadamente redistributivo dos impostos”.
(Misabel Abreu Machado, em nota de atualização na obra de Aliomar Baleeiro, Direito Tributário Brasileiro, 11 ed., Ed. Forense, 1999, p.
199/200)
Colhem-se, no sentido dos fundamentos ora alegados, os seguintes precedentes:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROMOTORIA DE JUSTIÇA CÍVEL DA COMARCA DE CAMPOS DOS GOYTACAZES AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI QUE AUTORIZA O PARCELAMENTO DAS DÍVIDAS QUE SUPEREM A CIFRA DE R$ 1 MILHÃO DE REAIS, OUTORGANDO AO CREDOR A POSSIBILIDADE DE SOLICITAÇÃO DE RETENÇÃO DOS RESPECTIVOS VALORES MEDIANTE COTA DO ICMS OU DO FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS. ALEGAÇÃO DE QUE SE TRATA DE LEI DE EFEITO CONCRETO.
IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA POR VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA NÃO VINCULAÇÃO DE RECEITA PÚBLICA. Lei que, embora mencione autorização para parcelamento de débitos, contém comandos gerais, impessoais e abstratos, vinculando receitas públicas. Cabimento da ação direta de inconstitucionalidade.Violação ao princípio da não afetação de receita, previsto no art. 167 , IV , da Constituição Federal e, por simetria, reproduzido no art. 154, IV, da Constituição Estadual .
Hipótese que não se enquadra na exceção legal prevista no próprio dispositivo legal, quando os recursos são destinados para ações e serviços de saúde, manutenção e desenvolvimento do ensino,
atividades da administração tributária, prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. UNÂNIME. (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70027889294, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino Flores de Camargo, Julgado em 17/08/2009) AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MUNICÍPIO DE TIMÓTEO - LEI MUNICIPAL Nº 1.914/1998 - CONTRIBUIÇÃO A CONSÓRCIO INTERMUNICIPAL DE SAÚDE DO VALE DO AÇO -RECURSOS PROVENIENTES DO FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS - OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO AFETAÇÃO DE RECEITAS PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E TAMBÉM ESTADUAL - INOCORRÊNCIA.
- A Lei Municipal que prevê, anualmente, contribuição dos recursos do Fundo de Participação dos Municípios a custeio do Consórcio Intermunicipal de Saúde, não viola o princípio da não vinculação de receitas, previsto no art. 161, inciso IV, da Constituição Estadual e art. 167, inciso IV, da Constituição Federal, porquanto abrangido dentre as excepcionalidades contidas em referidos artigos.
- Representação julgada improcedente. Declarada a constitucionalidade da Lei nº 1.914 de 04 de agosto de 1998, do Município de Timóteo. (Ação Direta de Inconstitucionalidade
10000140887027000 MG, TJMG – Órgão Especial, Relatora Des. Mariângela Mayer, julgado em 26/08/2015) Os fundamentos alegados acima são suficientes para demonstrar a plausibilidade do direito alegado pelo autor popular, sendo certo que os potenciais prejuízos às finanças do Município e a coletividade como um todo se depreendem logicamente a partir do descumprimento de tais normas.
Com efeito, é intuitivo que a autorização para alienação de bens de uso comum e/ou de uso especial, bem como a vinculação da totalidade de recursos do FPM para o pagamento de dívidas previdenciárias causa grave prejuízo ao interesse públicos, remetendo-se à leitura de todo o exposto.
Feitas estas considerações, entende o Ministério Público estarem presentes os requisitos para o deferimento do pedido liminar a título de tutela de urgência, nos termos do artigo 5º, § 4º da Lei n.4717/65 e artigo 300 do Código de Processo Civil, para determinar a sustação ou impedir a eficácia de qualquer ato de dação em pagamento ou termo de parcelamento de dívidas com vinculação de recursos do FPM celebrado entre o Município de Campos de Goytacazes e o PREVICAMPOS com base em eventual lei municipal editada a partir do Projeto de Lei n. 101/2016, com as emendas efetuadas pela Emenda Modificativa n.002/2016.
Campos dos Goytacazes, 14 de dezembro de 2016.
João Luiz Ferreira de Azevedo Filho
Promotor de Justiça
